개정 남녀고용평등법(2019. 10. 1 시행) Check – Point

1. 근로자가 확대 적용되는 배우자 출산휴가의 일부(ex. 5일)만 청구한 경우 나머지 일수를 부여하지 않아도 되나요? (×)

남녀고용평등법의 개정으로 2019년 10월 1일 이후 배우자 출산휴가가 기존 최대 5일(최초 3일 유급)에서 10일 유급으로 확대 적용됩니다.

그런데 이 때 해당 근로자가 확대 적용되는 배우자 출산휴가의 일부(ex. 5일)만을 청구한 경우 나머지 일수를 부여하지 않아도 되는지가 문제 될 수 있습니다.

이에 대해 고용노동부는 근로자가 배우자 출산휴가의 일부만 청구하더라도 회사는 10일의 유급휴가를 전부 부여해야 하며, 휴가의 분할 사용 가능 및 출산일로부터 90일 이내에 나머지 휴가를 청구해야 함을 알려주어야 한다는 입장입니다.

2.개정법 시행 당시 배우자 출산휴가 청구기한(기존 : 출산일로부터 30일)이 도과했더라도 배우자 출산휴가의 확대 적용이 가능한가요? (×)

남녀고용평등법의 개정으로 근로자는 배우자의 출산일로부터 90일이 지나면 배우자 출산휴가를 청구할 수 없습니다.

그런데 이 때 개정법 시행 당시 배우자의 출산일로부터 30일이 도과한 근로자도 배우자의 출산일로부터 90일 이내에만 휴가를 신청한다면 확대된 배우자 출산휴가의 사용이 가능한지 문제가 될 수 있습니다.

이에 대해 고용노동부는 개정법 시행 당시 배우자의 출산일로부터 30일이 도과하지 않고, 개정법 시행 이후 휴가를 사용해야 확대된 배우자 출산휴가의 적용이 가능하다는 입장입니다.

즉 9월 2일 이후 배우자가 출산해 9월 30일까지 배우자 출산휴가를 사용하지 않았다면 10일의 휴가를 사용할 수 있는 것입니다.

3. 개정법 시행 이전 육아휴직을 분할 사용한 경우에도 육아기 근로시간 단축기간의 확대가 적용되나요? (○)

남녀고용평등법의 개정으로 육아휴직 1년과 별도로 육아기 근로시간 단축이 1년간 보장되며, 육아기 근로시간 단축만 사용하는 경우 최대 2년까지 가능합니다.

이 때 육아기 근로시간 단축의 확대는 개정법 시행일 이후 육아휴직 등을 최초로 사용하는 근로자부터 적용되는데, 개정법 시행일 이전 육아휴직 등을 분할 사용한 근로자에게도 개정법이 적용되는지 문제가 될 수 있습니다.

이에 대해 고용노동부는 개정법 시행 이전 육아휴직 등을 분할 사용했더라도 개정법 시행 이후 육아휴직 등의 잔여기간을 새로이 사용할 수 있으므로 육아기 근로시간 단축의 확대가 적용된다는 입장입니다.

주요 상담사례

[CASE1]법정 퇴직금 이상만 지급한다면 회사가 일방적으로 평균임금에 해당하는 수당을 제외할 수 있나요?

Q)우리 회사는 퇴직금 누진제 적용 사업장으로, 법정 퇴직금 이상만 지급한다면 퇴직금 산정시 평균임금에 해당하는 수당(ex. 가족수당 등)을 제외시켜도 무방한가요?

A)법정 퇴직금 이상을 지급하더라도 퇴직금 산정시 회사가 일방적으로 평균임금에 해당하는 수당을 제외시킬 수 없습니다.

근로자퇴직급여 보장법


제8조【퇴직금제도의 설정 등】① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.

회사는 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항에 따라 근로자의 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급해야 합니다.

그러나 평균임금에 해당하더라도 퇴직금 누진제를 적용하는 등 법정 퇴직금 이상을 지급하는 사업장에서는 퇴직금 산정시 평균임금에 해당하는 수당을 제외하기로 하는 노사합의가 유효하다는 판결들이 있습니다.

판례 : 법정 금액 이상 지급된다면 퇴직금 산정시 평균임금에 해당하는 수당(식대보조비, 연료보조비 등)을 제외하기로 하는 합의가 유효하다고 한 사례(1)


노사간에 이 사건 식대보조비, 연료보조비, 체력단련비를 평균임금의 산정에서 제외하기로 하는 별도의 합의가 있었고 그 합의가 근로기준법에 위배되어 무효로 되지 아니한다면 이는 퇴직금 산정의 기초임금에서 제외되어야 할 것임(대법원 1995. 9. 26 선고, 94다 28123 판결).
판례 : 법정 금액 이상 지급된다면 퇴직금 산정시 평균임금에 해당하는 수당(급식보조비, 통근보조비 등)을 제외하기로 하는 합의가 유효하다고 한 사례(2)


노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 않기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 그 합의가 구 근로기준법 제28조에 위반되어 무효라고 할 수는 없음(대법원 1998. 1. 20 선고, 97다 21086 판결).

그렇다면 상기 판결들과 달리 법정 퇴직금 이상만 지급한다면 퇴직금 산정시 평균임금에 해당하는 수당을 회사가 일방적으로 제외해도 무방한지 문제가 될 수 있습니다.

이에 대해 대법원은 근로자퇴직급여 보장법이 퇴직금의 하한을 정한 것일 뿐이기 때문에 법정 퇴직금 이상 지급한다는 이유만으로 노사합의 없이 회사가 일방적으로 평균임금에 해당하는 수당을 제외할 수 없다는 입장입니다.

판례 : 법정 금액 이상으로 퇴직금을 지급하더라도 회사가 일방적으로 평균임금에 해당하는 수당을 제외할 수 없다고 한 사례


근로자 퇴직 당시 시행하는 단체협약이나 취업규칙의 퇴직금규정 등이 있으면 사용자는 그에 따라 산정한 퇴직금을 지급해야 함. 다만 이러한 퇴직금규정 등에 따라 산정한 퇴직금이 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항이 정한 퇴직금액의 하한에 미치지 못하면 그 하한을 지급해야 함. 그러나 이것이 퇴직급여법에서 정한 퇴직금액의 하한을 초과하기만 하면 퇴직금 규정 등에서 정한 것보다 불리하게 퇴직금을 지급해도 된다는 뜻은 아님(대법원 2018. 8. 30 선고, 2016다228802 판결).

따라서 예시의 경우와 같이 법정 퇴직금 이상을 지급하는 사업장은 퇴직금 산정시 노사합의로 평균임금에 해당하는 수당을 제외하는 것은 가능하지만회사가 일방적으로 평균임금에 해당하는 수당(ex. 가족수당 등)을 제외시킬 수 없습니다.

[CASE2]소정근로시간을 ‘범위’로 정하거나 ‘상한’만 명시한 근로계약이 적법한가요?

Q)소정근로시간을 범위(1일 6∼8시간)로 정하거나 소정근로시간의 상한(1일 최대 8시간)만을 명시한 근로계약이 적법한가요?

A)소정근로시간은 구체적·확정적으로 명시해야 하므로 소정근로시간을 범위로 정하거나 상한만을 명시하는 것은 적법하지 않습니다.

근로기준법


제17조【 근로조건의 명시】① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.
1. 임금
2. 소정근로시간
3. 제55조에 따른 휴일
4. 제60조에 따른 연차 유급휴가
5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건

회사는 근로계약 체결시 근로계약서에 소정근로시간을 반드시 명시해야 하는 바, 소정근로시간을 ‘일정 범위’ 또는 ‘상한’만 명시해도 적법한지 문제가 될 수 있습니다.

이에 대해 고용노동부는 근로계약서의 내용은 구체적·확정적이어야 하므로 근로계약서에 소정근로시간을 범위로 정하거나 근로시간의 상한만을 규정하는 것은 근로조건 서면명시 의무 위반이라는 입장입니다.

행정해석 : 근로일별 근로시간을 정함이 없이 1일 3~6시간 등으로 소정근로시간을 범위로 정하는 것은 허용되지 않는다고 한 사례


근로기준법 제2조제1항제7호에 따라 소정근로시간은 같은 법 제50조 등에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하는 것으로서, 단시간 근로자의 경우 근로일과 근로일별 근로시간을 명시해야 하므로 근로일별 근로시간을 정함이 없이 1일 3~6시간 등으로 소정근로시간을 범위로 정하는 것은 허용되지 않는다 할 것임(근로기준정책과-1724, 2015. 4. 28).
행정해석 : 근로계약서에 근로시간의 상한만을 규정하고 소정근로시간을 구체적·확정적으로 명시하지 아니한 경우 근로조건 서면명시 의무 위반이라고 한 사례


사용자의 근로계약 체결을 위한 청약의 의사표시는 이에 대한 승낙만 있으면 곧 계약이 성립될 수 있을 정도로 그 내용이 구체적이어야 하고 확정적이어야 할 것임(근로기준정책과-5951, 2015. 4. 1).

따라서 예시의 경우와 같이 근로계약서상 소정근로시간을 범위(1일 6∼8시간)로 정하거나 상한(1일 최대 8시간)만을 명시하는 것은 적법하지 않습니다.