심사지침안 제정 경과

2013년 8월 13일 공정거래법 개정으로 ‘특수관계인에 대한 부당한 이익 제공 금지 조항(법 제23조의2, 이하 ‘사익편취규제’)이 도입되어 이를 근거로 계열사 간 부당한 거래를 규제하고 있다.

그러나 법에서 규정한 4가지 사익편취규제 유형이 “상당히 유리한”, “상당한 이익이 될”, “상당한 규모로 거래하는” 등 명료하지 않게 규정되어 기업들이 어떤 계열사 간 거래가 규제 대상이 되는지에 대한 사전적 판단이 어렵고 정부의 자의성이 개입될 여지가 크다는 지적이 제기되고 있다.

시행령에서도 ‘상당히 유리한 조건의 거래’에 대해 ‘정상거래’와의 차이가 7% 미만이고, 거래총액 50억원(상품·용역은 200억원) 미만인 경우는 이에 해당하지 않는 것으로 규정되어 있으나, ‘정상거래’의 기준 자체는 규정되어 있지 않다.

이를 보완하기 위해 2016. 12월 공정위는 ‘총수일가 사익편취 금지규정 가이드라인’을 발표하였으나, 법과 시행령의 규정을 보다 엄격하게 해석하여 규제가 강화되는 측면이 있었으며, 명확한 기준 제시에도 한계가 있다는 지적이 제기됐다.

이에 따라 공정위는 객관적이고 구체적 심사기준을 마련하기 위해 ‘특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 심사지침’(이하 ‘심사지침안’) 제정을 추진, 관련 연구 용역을 발주하고 그 결과를 기반으로 심사지침안(예규 제정안)을 행정예고(’19.11.13~11.27)했다.

심사지침의 문제점

이익제공행위 범위에 제3자 매개 간접거래 포함의 문제점

■ 심사지침안 내용

▶ 제3자를 매개하여 상품거래나 자금 거래행위가 이루어지고 그로 인하여 특수관계인에게 실질적으로 경제상 이익이 직접 또는 간접적으로 귀속되는 경우 동 행위도 규제대상인 이익제공행위로 봄.

① 현행 부당지원규제와 중복, 규제 강화

현행 공정거래법에는 사업상 부당한 거래에 대한 규제체계가 2가지 존재한다. 첫 번째가 부당지원규제로 다른 회사를 부당한 방법으로 지원하는 행위를 금지한다. 두 번째 사익편취규제는 동일인과 특수관계인에게 부당한 이익을 제공하는 행위를 금지하는 것이다.

일반적으로 적용되는 부당지원규제와 달리 사익편취규제는 자산 5조원 이상 공시대상기업집단(‘공시집단’) 특수관계인 등과의 거래에 한정하여 이를 직접적으로 규제하는 특수한 형태의 규제이다.

부당지원규제는 공정거래법에서 광범위한 거래관계를 규율하기 위해 제3자 매개거래 등도 규율대상으로 명시적으로 규정하는 보다 일반적 규제이나, 부당성(공정거래저해성)을 입증해야 한다.

사익편취규제는 특수관계인을 중심으로 한 부당한 이익 제공을 규율하는 제도로 이를 제3자 매개거래까지 포함할 경우 현행 부당지원규제와의 유사성이 더욱 커져 제도간 중복과 혼동이 발생한다.

사익편취규제의 적용범위가 확대되면서 동일한 거래에 대해 부당지원규제와 중복적으로 적용될 가능성이 커지고 이로 인해 독립적 규제로서의 역할이 퇴색되었다.

사익편취규제에 제3자를 매개한 간접거래까지 포함되면 부당지원규제와 달리 ‘부당성’ 입증 부담도 적어 규제 적용이 용이해질 것으로 예상된다. 법령상 기준보다 사익편취규제 적용이 확대되면서 실질적으로 규제가 강화됐다.

② 상위법령의 근거없이 제3자 매개거래 규제

부당지원규제와 달리 특수관계인에 대한 보다 직접적·구체적 거래관계를 규제하는 사익편취규제에서 제3자 매개거래까지 규율하는 것은 법적 근거가 미비하다.

부당지원규제는 법률에 명시적으로 제3자 매개거래를 금지하고 있으나, 사익편취규제는 법령에 근거가 없어 행정규칙에 불과한 예규만으로 법률과 동일한 규제를 부과한다. 공정위는 대법원 판례(2004.10.14. 선고, 2001두 2881)를 근거로 제3자를 매개로 한 간접거래를 이익제공행위의 범위에 포함하고 있으나, 이는 법 제23조의 ‘불공정거래행위의 금지’(제23조 1항 7호) 관련 판례로, 이를 법 제23조2의 사익편취규제에 적용하는 것은 부적절하다.

따라서 현행법 규정에 따를 경우 제3자를 매개로 한 간접거래는 현행 부당지원규제를 통해 규율해야 할 규제 대상이다. 제3자 매개거래를 사익편취규제의 규제대상으로 포함시키고자 한다면 부당지원규제와 같이 법률에 근거를 두는 것이 타당하다.

정상가격 산정이 어려운 경우 타법 가격 산정방법 차용의 문제점

■ 심사지침안 내용

▶ 동일 또는 유사 사례를 통한 정상가격 산정(비교가능 제3자 거래방법)이 어려울 시, ‘국제조세조정법’의 정상가격 산정방법(국제조세조정법의 정상가격 산정방법 : 거래순이익률방법, 재판매가격방법, 원가가산방법, 이익분할방법)이나, ‘상속세 및 증여세법’의 재산평가 방법을 준용

① 새로운 정상가격 산정방법 도입은 규제 적용 범위를 확대

정상가격은 동일한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 실제 거래한 사례가 있는 경우 그 거래가격을 의미한다. 심사지침안에서는 동일한 실제사례를 찾을 수 없는 경우에는 유사 사례를 선정하고, 거래조건 등의 차이가 있다면 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단토록 규정했다. 특히, 정상가격보다 7% 이상 유리한 조건으로 거래한 경우 ‘상당히 유리한 조건의 자산·상품·용역 거래’에 해당할 가능성이 크다는 점에서 중요하다.

시행령(별표1의 3)에 따르면 “정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건과의 차이가 100분의 7 미만이고, 거래당사자간 해당 연도 거래총액이 50억원(상품ㆍ용역의 경우에는 200억원) 미만인 경우”는 상당히 유리한 조건에 해당하지 않는 것으로 판단한다.

정상가격 산정이 어려운 측면은 있으나, 사익편취규제(‘상당히 유리한 거래’) 위반 여부를 판단하는 핵심적인 기준이다. 부당지원규제와 달리 계열회사 간의 거래 만을 규율하기 때문에 계열회사 밖에서 이루어지는 일반적인 거래에서 동일 또는 유사거래를 찾기 어려운 측면이 있다.

또한, 기업집단 내 계열사 간 거래를 통해 도모할 수 있는 거래의 효율성 등의 필요성이 존재할 수 있어, 이를 단순히 가격만으로 거래조건을 비교하기가 어려운 점이 있다.
새로운 정상가격 산정방법이 도입되는 것은 사실상 기존에 규제하지 못했던 자산·상품·용역 거래에 대한 규제가 용이해지므로 규제가 강화되는 효과가 있다.

국제조세조정법이나 상속세법의 적용이 필요한 특성이나 상황이 전제되지 않고 동일·유사사례가 없는 경우에 일반적으로 차용 가능한 방법으로 규정했는데, 이는 사익편취규제의 실체적 범위와 기준을 과도하게 확대함으로써 제도의 성격이 모호해 지고 편의에 따라 무리한 규제적용으로 이어질 우려가 있다.

② 법령의 근거없이 다른 법률의 정상가격 산정방법을 차용하는 것은 부적절

규제 적용을 보다 용이하게 하기 위해 정상가격 산정시 다른 법령의 가격 산정 기준을 차용하는 것은 사실상 새로운 규제를 도입하는 것과 같다. 또한 법령상 근거없이 동지침에서 조세 관련 법령의 규정을 차용하게 될 경우 법적 안정성을 저해할 수 있으므로 적절치 않다. 현행 공정거래법에서는 국제조세조정법 또는 상속세 및 증여세법의 준용 규정이 없다. 국제조세조정법과 상속세법의 정상가격 산정방법을 적용코자 한다면 예규 제정안이 아니라 법령에 명시적 근거를 두어야 한다.

내부검토·사업기회 포기 등도 사업기회 제공에 포함의 문제점

① 기업의 일상적인 내부 활동까지 규제하는 과도한 경영개입 우려

‘상당한 이익이 될 사업기회 제공’은 부당지원규제(제23조1항 7호)에 없는 사익편취규제만의 규제 유형으로 사후적인 이익 발생과 무관하게 사업기회 제공만으로도 규율 대상이 되는 것이다. ‘상당한 이익이 될 사업기회 제공’은 수익 발생이 충분히 예측 가능한 사업, 예를들어 지적재산권 등이 있음에도 불구하고, 이를 회사가 직접 수행하지 않고 특수관계인 등이 설립한 회사에게 제공하는 경우 등이 될 수 있다.

특히, 현 시점에서 향후 사업 환경에 대한 전망과 사업기간 등 다양한 조건에 따라 상당한 이익이 될 것인지에 대한 판단이 어려운 특성이 있다. 예를들어 관광객들이 주로 고객인 사업의 경우 경제여건과 국제정세 등 정책환경에 따라 사업성이 크게 달라질 수 있어 현시점에서 상당한 이익이 될 것인지 예측하기 어려우며, 경영자의 판단에 따라서도 크게 달라질 수 있다.

사업 실행 주체에 대한 고려 없이 사업 자체만으로 상당한 이익이 될 것인지 여부를 판단하는 것이 용이하지 않기 때문에 판단범위를 한정하여 규제위반 여부를 신중히 검토해야한다. 상당한 이익이 될 사업기회인지에 대한 판단은 사업 실행력과 전문성, 다른 사업과의 연계성 및 분업성 등과 종합적으로 연계 검토해야 할 사안이다.

동일한 사업내용이라고 하더라도 사업 수행자가 누구인지에 따라 사업의 수익성이 크게 달라질수 있으며, 이는 전략적 관점에서 접근할 사안이므로 이에 대한 사전적, 외부적 판단은 제한적으로 이루어져야 한다. 그럼에도 내부검토나 사업기회 포기만으로 이를 상당한 이익이 될 사업기회의 제공으로 보는 것은 기업 내부적 활동까지 개입하는 규제 강화이다.

사업 수행 검토와 포기는 기업의 사업활동 과정에서 다양한 대안을 검토하기 위해 이루어지는 일상적인 기업 내부적 작용에 지나지 않으며, 기업의 사전적 판단까지도 동 지침에 따라 규율될 것으로 우려된다. ‘상당한 이익이 될 사업기회’ 제공 여부에 대한 판단을 위해서는 제공주체의 행위가 제공객체의 사업기회 취득과 어떤 인과관계가 있는지에 대한 객관적인 입증이 필요할 것이다.

② 현행 법령의 취지보다 규제 범위를 확대

동 지침안은 사실상 법률과 시행령의 취지보다 규제 범위를 확대함으로써 기업 내부의 일상적 활동을 규율하고, 기업이 가지고 있는 사업성 판단에 대한 영역 마저도 정부가 적극적으로 개입하겠다는 것으로 비춰질 수밖에 없다.

사업성에 대한 판단 마저 정부가 일률적, 주관적 잣대를 가지고 기업을 규율한다면 기업의 사적자치, 시장경제질서에 대한 과도한 개입이 될 것이다. ‘법에서 규정한 “상당한 이익이 될 사업기회 제공”은 적극적인 방식으로 사업기회를 제공하는 것으로 해석되는 바, 기업의 내부검토나 사업기회 포기와 같은 소극적 방법까지 포함한다고 보기에는 무리가 있다.

원칙적으로 제안서를 받아 검토를 거친 경우에만 정당한 거래로 인정하는 지침안의 문제점

■ 공정거래법, 시행령 및 심사지침안 내용

▶ (법 제23조의2 1항 4호) 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위
▶ (시행령 별표 1의3) 거래상대방 선정 및 계약체결 과정에서 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격, 거래규모, 거래시기 또는 거래조건 등 해당 거래의 의사결정에 필요한 정보를 충분히 수집ㆍ조사하고, 이를 객관적ㆍ합리적으로 검토하거나 다른 사업자와 비교ㆍ평가하는 등 해당 거래의 특성상 통상적으로 이루어지거나 이루어질 것으로 기대되는 거래상대방의 적합한 선정과정 없이 상당한 규모로 거래하는 행위
▶ (심사지침안) 원칙적으로 ① 시장조사 등을 통해 시장참여자에 대한 정보를 수집하고, ② 주요 시장참여자로부터 제안서를 제출받는 등 거래조건을 비교하여, ③ 합리적 사유에 따라 거래상대방을 선정하는 과정을 거친 경우에는 합리적 고려나 비교가 있었던 것으로 본다.
▶ 수의계약을 체결한 경우라도 사전에 시장참여자에 대한 조사를 거쳐 다수의 사업자로부터 실질적인 내용이 담긴 제안서를 제출받고(복수의 계열회사로부터만 제안서를 제출받은 경우는 제외한다) 그에 대한 검토 보고서 등을 작성한 뒤 통상적인 결재절차를 거쳐서 합리적 사유에 따라 수의계약 당사자가 선정되었다는 점 등이 객관적으로 확인되는 경우에는 합리적 고려·비교가 있는 것으로 볼 수 있다.

① 경쟁입찰에 준하는 경우에만 정당한 거래로 인정하여 계열사간 거래 비용 증가

기업의 외부거래를 위한 입찰 및 계약방식은 기업의 필요와 의사에 따라 자유롭게 설정 가능하다.

경쟁입찰과 수의계약의 선택은 민간기업의 자율적 선택사항이며, 법률(국가기관 등과의 거래시에는 “국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률” 등의 적용)의 근거없이 이를 한정하는 것은 영업의 자유를 제약하는 것으로 시장경제 원리에도 맞지 않다. 일감몰아주기 규제는 입찰방식을 규제하는 것이 아님에도 불구하고, 지침안에서 원칙적으로 복잡한 기업 내부의 절차를 거치도록 규정하는 것은 불합리하다.

사실상 공정위가 수의계약 체결시 시장참여자에 대한 제안서 제출, 검토보고서 작성, 결재절차 등을 객관적으로 확인하고 이를 거치지 않은 경우 규제하겠다는 것으로 해석될 우려가 있다. 지침안과 같이 모든 거래시마다 일일이 제안서를 받아 검토하는 것은 해당 거래의 당사자 뿐만 아니라, 다른 제안서 제출 기업 등 시장 전반의 거래비용을 높여 비효율성을 가중시킬 우려가 있다.

이는 기업의 계약 자율성을 크게 저해할 뿐만 아니라, 기업 성장에 따라 업무가 분화되면서 새로운 기업을 만들어 새로운 투자·고용 기회를 창출하는 것도 어렵게 할 것이다. 업무의 외부위탁에 따른 규제가 강화되면서 성장하는 기업에서도 가급적 기업 내에서의 업무 처리를 도모할 가능성이 크며, 해당 산업 생태계의 경쟁력을 떨어뜨릴 것으로 우려된다.

② 법과 시행령의 규정 범위를 넘어서 규제 강화

현재 공정거래법령에서는 합리적 고려나 다른 사업자와의 비교 두 가지 가운데 한 가지만을 충족하면 일감몰아주기 규제를 적용받지 않지만, 지침안에서는 이를 모두 해야 한다고 규정하여 상위법령의 위임범위를 벗어나 규제를 강화했다.

법률에서는 사업능력, 재무상태, 거래조건 등에 대한 합리적 ‘고려’나 다른 사업자와의 ‘비교’를 거친 경우 사익편취에 해당하지 않는다고 규정하여 ‘고려’ 또는 ‘비교’ 중 하나의 요건만 충족하면 된다는 의미로 해석된다. 그러나 심사지침안은 거래마다 제안서를 제출받아 반드시 ‘비교’와 합리적 ‘고려’를 동시에 거친 경우에만 정당한 거래로 인정하고 있어 사실상 법령에서 위임한 것보다 규제를 강화하여 부적절하다.

일감몰아주기 예외사유를 법과 시행령보다 축소·강화 관련 문제점

■ 공정거래법, 시행령 및 심사지침안 내용

▶ (법 제23조의2 2항) 기업의 효율성 증대, 보안성, 긴급성 등 거래의 목적을 달성하기 위하여 불가피한 경우로서 대통령령으로 정하는 거래는 제1항제4호(’일감몰아주기 규제‘)를 적용하지 아니한다.
▶ (시행령 별표1의4<1. 효율성 증대효과가 있는 거래>) 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 다른 자와의 거래로는 달성하기 어려운 비용절감, 판매량 증가, 품질개선 또는 기술개발 등의 효율성 증대효과가 있음이 명백하게 인정되는 거래 (가.~마. 생략)
<2. 보안성이 요구되는 거래> 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 다른 자와 거래할 경우 영업활동에 유용한 기술 또는 정보 등이 유출되어 경제적으로 회복하기 어려운 피해를 초래하거나 초래할 우려가 있는 거래 (가.~나. 생략)
<3. 긴급성이 요구되는 거래> 경기급변, 금융위기, 천재지변, 해킹 또는 컴퓨터바이러스로 인한 전산시스템 장애 등 회사 외적 요인으로 인한 긴급한 사업상 필요에 따른 불가피한 거래
▶ (심사지침안 <보안성 관련 일부규정>)
다) ‘경제적으로 회복하기 어려운 피해’란 특별한 사정이 없는 한 금전으로는 보상할 수 없는 유형 또는 무형의 손해로서 금전보상이 불가능하거나 금전보상으로는 충족되기 어려운 현저한 손해를 의미한다.

① 법령의 규정보다 엄격한 기준을 적용하여 사실상 규제 신설

일감몰아주기 예외사유는 기업집단에서 이루어지는 제품의 기획·생산·판매 및 유지·보수에 이르는 일련의 과정이 밀접하게 연관되어 있는 경우 경쟁입찰과 같은 과정을 거치지 않아도 되도록 예외를 허용하는 취지이다.

계열사간 거래 가운데 효율성 증대, 긴급성, 보안성 등에서 장점이 있는 불가피한 거래는 일감몰아주기의 예외로 규정하여 규제의 대상에서 원칙적으로 배제했다.

동 심사지침안은 예외사유를 법과 시행령에서 위임(규정)한 것보다 더욱 강화하고 있어 법적 위계로도 적절치 않으며, 이로 인해 계열사 간 불가피한 거래까지 일감몰아주기 규제의 적용을 받게되는 문제점 심화 우려가 있다.

‘효율성’은 시행령에서 규정한 ‘효율성 증대 효과가 명백한 거래’를 지침안에서는 ‘효율성 증대효과가 객관적으로 명백하여 그와 같은 절차를 거치는 것 자체가 비효율을 유발하는 경우’로 엄격하게 해석했다.
‘보안성’은 다른 자와의 거래에서 발생할 우려가 있는 피해 범위를 시행령에서는 ‘경제적으로 회복하기 어려운’으로 규정한 데 반해 지침안에서는 ‘금전으로는 보상할 수 없는 유·무형의 손해’로 강화하여 규정했다.

또한, 지침에서는 물리적 보안장치 구축, 보안서약서 체결 등을 보안성을 인정하지 않을 수 있는 사례로 예시하고 있으나, 이는 정보유출을 방지하는 보안장치로써 충분히 기능하기 어려운 것이 현실이다.

이 밖에 지침은 “실제 시장에서 독립된 외부업체와 거래하는 사례가 있는지 등을 중심으로 판단”토록 규정하나 거래조건 차이 등을 고려할 때, 단순히 거래 사례의 유무가 보안성을 담보할 수 있는 요건이 되기 어렵다. 긴급성은 시행령(별표 1의4)이 규정하지 않은 판단 기준인 ‘예견가능성이 없는’, ‘회피가능성이 없는’ 경우를 추가적으로 규정했다.

기타 보완 사항

< 일감몰아주기 예외사유 사례 추가 필요성 >

① 심사지침의 예시가 일감몰아주기 예외사유 인정의 한계로 작용할 우려

지침안의 예시는 법령내에서 허용되는 거래의 사례를 제시한 것이므로 이를 가능한 다양하게 수록하는 것이 거래비용의 축소, 규제의 명확화를 위해 바람직하다. 동 심사지침안은 효율성 증대, 보안성, 긴급성 등 각각의 일감몰아주기 예외사유에 해당되는 예시를 일부 제시하고 있으나, 동 지침에 명시되지 않은 사례라도 예외사유로 인정받을 수 있다는 점을 추가적으로 규정할 필요가 있다.

< ‘회사가 지배하는 회사’의 의미 신설 규정 문제 >

① 법률의 위임없이 시행령 규정을 차용하는 것은 부적절하며, 타법률의 회사간 지배 관계 규정과도 맞지 않음.

법에서 규정한 ’회사가 지배하고 있는 회사‘의 개념을 시행령(3조)의 ’동일인‘ 개념에서 차용코자 한다면, 이는 법률에 직접 위임 근거를 두는 것이 타당하며, 법적 구속력이 없는 지침에서 새롭게 규정하는 것은 부적절하다.

법률에 위임 규정이 없는 상황에서 ’회사가 지배하고 있는 회사‘를 의결권이 있는 지분 30% 이상을 소유한 ’동일인‘이 지배하는 회사로 규율하는 것은 회사 간 지배 관계를 규정하고 있는 다른 법률의 규정과도 맞지 않다.

기업 의결권의 과반수를 소유하는 경우 지배기업이 그 기업을 지배한다고 보는 외감법(일반기업 회계기준)이나 발행주식 총수의 50% 이상 소유한 경우 모·자회사 관계로 보는 상법 등의 기준과 상이하다.

< 추가적 해석이 필요한 불명확한 용어 사용 문제 >

① 지침의 예측가능성과 명확성 저해

심사지침안은 법과 시행령에서 규정한 사항의 범위 내에서 규제의 명확성을 높여 규제의 대상자들의 준수 가능성을 높이는데 의미가 있다.

그러나 동 심사지침안은 법이나 시행령에 없는 추상적인 용어를 불필요하게 다수 사용함으로써 오히려 예측가능성을 저해하는 측면이 있다.

예컨대, 법의 ‘상당히 유리한 조건’을 설명하기 위해 ‘사회통념’, ‘거래관념상 일반인의 인식’과 같은 용어를 사용하여, 이에 대한 추가 해석이 필요하게 되는 문제 발생한다.

개선 의견

제3자 매개 간접거래 규정(제3자를 매개로 한 간접거래도 이익제공행위의 범위에 포함한다는 규정)과 정상가격 산정 시 타법 차용 조항(국제조세조정법, 상속세법의 정상가격 산정방법을 차용하는 규정)은 삭제되는 것이 바람직하다. 내부 검토나 사업기회 포기만으로 상당한 이익이 될 사업기회 제공에 해당할 수 있다는 규정도 삭제되어야 한다.

일일이 제안서를 받아 검토하는 등 사실상 경쟁입찰에 준하는 엄격한 기준을 요구하는 규정은 법령의 기준에 맞춰 완화되어야 할 것이다. 아울러 일감몰아주기 예외사유(효율성·보안성·긴급성)를 시행령에 비해 축소 해석하여 규정한 내용은 수정되어야 한다.